פסק-דין בתיק ע"פ 30537/06

1.         לפנינו ערעורה של התביעה הכללית על גזר-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופט ר' שטראוס) בת"פ 1645/06, מיום 12.6.06, לפיו הושתו על המשיב 45 ימי מאסר על תנאי וקנס כספי בסך 5,000 ש"ח, זאת בגין הרשעתו, על-יסוד הודאתו, בעבירות של העסקת תושב זר שלא כדין והסעת תושב זר שלא כדין - לפי סעיפים 12א(ב) ו-12א(ג)(ו) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.

2.         המשיב, שהנו בן 50, עבד בתקופה הרלבנטית לאישום כקבלן-משנה של חברה ליצור מזון (להלן - החברה) בחלוקת תוצרתה לחנויות. על-פי הודאתו, העומדת ביסוד ההרשעה, הוא העסיק במשך כשלוש שנים, בין השנים 2002-2005, תושב זר (להלן - העובד) המתגורר באזור הנתון לשליטת הרשות הפלסטינית, שלא היו בידיו היתרים לכניסה בישראל ולעבודה בתחומה. המשיב העסיק את העובד כעוזרו בעבודה עד ליום 9.2.05, עת נתפס כשהוא מסיעו במשאיתו בשכונת נווה-יעקב בירושלים.  

3.         בגזר-דינו ציין בית-משפט קמא, כי העבירות הנדונות מסכנות את ביטחון הציבור, כי שהייתם של שוהים בלתי חוקיים, המסתובבים בחוצות באין מפריע, מגבירה את הסכנה ומקשה על המאבק הבלתי נלאה של כוחות הביטחון למנוע סכנת פיגועים, וכי על בית-המשפט לתרום את חלקו במאבק כנגד המפגעים על-ידי הטלת עונשים כנגד מפרי החוק המקשים על מאבק זה.  עם זאת, ציין בית-המשפט קמא, כי אין להתעלם ממציאות אנושית וממערכות יחסי אנוש אשר נוצרות גם בתקופה הקשה שאנו מצויים בה, וסבר כי בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן, אותן ראה כיוצאות דופן, ניתן להסתפק בהטלת מאסר מותנה וקנס כספי. בתארו את נסיבות המקרה, שנסמכו על טיעוני הסניגור בפרשת גזר-הדין, ציין בית-משפט קמא, כי המשיב עבד תחילה כשכיר בחברה, שם הכיר את העובד, שהיה אותה עת נער צעיר ועבד אף הוא באותה חברה. כאשר החל המשיב בעבודתו כקבלן עצמאי, החליט להעסיק את העובד ישירות, לאחר שהכירו כאדם אמין ונאמן, ואשר, מן הסתם, באותן שנים היה מורשה לשהות בישראל. במשך השנים של עבודה משותפת, כאשר העובד שימש כיד ימינו של המשיב, נוצרו בין השניים יחסי קרבה וידידות עמוקים, עד כדי השתתפות באירועים ומסיבות משפחתיות. בהתחשב בהודאתו של המשיב, בחרטה שהביע על מעשיו, וכן במכלול הנסיבות האמורות, ובין-השאר בכך שהמשיב עבר בחודש אוקטובר 2004 ניתוח של החלפת פרק ירך, אשר בעקבותיו, עם שובו לעבודתו, היה זקוק לעוזרו יותר מכל, סבר בית-משפט קמא כי מדובר בנסיבות יוצאות דופן שבהן ניתן להימנע מהטלת מאסר, ועל כן גזר עליו את העונשים שצויינו לעיל.

4.         ב"כ המערערת גורסת, כי גזר-דינו של בית-משפט קמא מופרז בקולתו, וחורג מאמות המידה העונשיות שהותוו בפסיקת בית-המשפט העליון ובפסקי-הדין שניתנו בבית-משפט זה. לטענתה, שגה בית-משפט קמא בכך שלא נתן משקל ראוי והולם לעובדה שהעבירות בוצעו לשם הפקת תועלת כלכלית, ושהן נעברו בתקופה ממושכת של כשלוש שנים, אגב זלזול מופגן של המשיב בחוק ובמערכת אכיפתו.

5.         ב"כ המשיב סבור, כי העונש שהושת על מרשו הולם את עקרון הענישה האינדיבידואלית, ומביא בחשבון, בדרך ראויה, את מכלול הנסיבות לקולא, המצדיקות הימנעות מהטלת מאסר. הוא ציין, כי במהלך תקופת העסקתו של העובד, הוגשה בקשה לחידוש רישיון העסקתו של העובד בישראל, אשר אמנם לא אושרה, וכי מהעובד לא נשקף סיכון לביטחון הציבור, הואיל והלה החזיק, על-פי הנטען, "כרטיס מגנטי" מטעם מינהלת התיאום והקישור של צה"ל, עובדה המהווה לדידו ראיה לכך שלא נשקף ממנו סיכון בטחוני.

6.         לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל.

בפסיקת בית-המשפט העליון ובפסקי-דין רבים שניתנו בבית-משפט זה, נקבע כי העבירות של הסעת תושב זר ללא היתר ושל העסקת תושב זר ללא היתר, הנן חמורות, זאת בשל הסיכון הנשקף מהן לביטחון הציבור, בתקופה שהמדינה חשופה לביצוע פיגועי טרור על-ידי שוהים בלתי חוקיים. הסיכון נובע מהקושי לאתר בקרב השוהים הבלתי חוקיים בתחומי המדינה את אלה שזוממים לבצע פיגועים, ומהאפשרות שהעבירות האמורות אף תסייענה - במודע ואף שלא ביודעין - לביצוע פיגועים. על-רקע זה נפסק, כי העונש הראוי וההולם בגין העבירות דנן, הנו, ככלל, מאסר בפועל, בין לריצוי של ממש ובין בדרך של עבודות שירות, אם כי תתכנה נסיבות חריגות העשויות לשלול את הטלתו, ואלו תיבחנה על-פי עקרון הענישה האינדיבידואלית. עקרונות הענישה המחמירה הותוו לראשונה ברע"פ 5198/01 חטיב נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1) 679. בפסיקה מאוחרת הובהר, הן ברע"פ 3674/04 אבו סאלם ואח' נ' מדינת ישראל, והן ברע"פ 6217/05 חג'אג' ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסמו), כי עדיין לא  בשלה העת לשינוי מדיניות הענישה המחמירה ברוח הלכת חטיב, וכי יישומה של מדיניות זו יעשה על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו. במסגרת החלת עקרון הענישה האינדיבידואלית, הסתפק בית-המשפט העליון בחלק מן המקרים שנדונו בפסק-הדין בעניין אבו סאלם (רע"פ 3674/04) בהטלת מאסר לריצוי בעבודות שירות, ובמקצת מן המקרים שנדונו בפסק-הדין בפרשת חג'אג (רע"פ 6217/05) אף בהשתת מאסר מותנה וקנס בלבד, זאת בנסיבות חריגות שהצדיקו סטייה מן הכלל האמור.

סבורים אנו, כי במקרה שלפנינו לא קיימות נסיבות חריגות המצדיקות סטייה ממדיניות הענישה המחמירה שהותוותה בפסיקה. יתירה מכך, נסיבות המקרה דנן חמורות במדרג חומרת העבירות הנדונות, וראוי להשית בגינן על המשיב מאסר לריצוי של ממש, וזאת משלושה טעמים: הראשון - הואיל ומדובר בעבירות שבוצעו מידי יום, לאורך תקופה ארוכה של כשלוש שנים, עת אסף המשיב את העובד הזר לרכבו לאחר שהאחרון עקף את מחסומי הצבא והמשטרה; השני - היות שהעבירות בוצעו מתוך מניע כספי להפקת תועלת כלכלית מהעסקת התושב הזר; והשלישי - כיוון שעסקינן בעבירות שנעשו ביודעין, שכן המשיב ידע שהוא מעסיק תושב זר ללא היתר (זאת לעומת מקרים אחרים של ביצוע עבירות על-ידי נאשמים, שכשלונם היה בהימנעותם מלברר האם הנוסע או העובד הנם תושבי שטחים, והאם ברשות הללו מצויים היתרים כדין). טענותיו של ב"כ המשיב, לפיהן החזיק העובד "כרטיס מגנטי" מטעם מינהלת התיאום והקישור של צה"ל, לא נסמכו על תשתית ראייתית כלשהי. ואולם, אף אם נצא מן ההנחה שמהעובד הספציפי לא נשקף סיכון ביטחוני, הרי שאין בכך כדי להפחית מחומרת העבירות, שכן מעשיו של המשיב תרמו לתופעה של ריבוי שוהים בלתי חוקיים בישראל, אשר מגבירה, כאמור, את הקושי של גורמי אכיפת החוק לאתר מבין השוהים את אלו המתכננים לבצע פיגועי טרור. הנסיבות האמורות, של ביצוע העבירות ביודעין, בתדירות יומיומית לאורך תקופה ניכרת של שלוש שנים ולשם הפקת תועלת כלכלית, מחייבות במקרה דנן הטלת עונש מאסר של ממש, לשם הרתעה אפקטיבית - אינדיבידואלית וכללית. על-כן, נדרשת התערבותנו בגזר-דינו של בית-משפט קמא באופן שיושת על המשיב, בנוסף לעונשים שהוטלו עליו, רכיב של מאסר בפועל לריצוי בין כותלי הכלא. התערבות זו נדרשת, בין-השאר, לשם תרומתו של בית-המשפט במאבק של רשויות אכיפת החוק בתופעה הרווחת של הסעת שוהים בלתי חוקים והעסקת שוהים בלתי חוקיים, המהווה, כאמור, סיכון לביטחון הציבור. עם זאת, בעניין משך המאסר, נביא בחשבון את הנסיבות האישיות שצויינו על-ידי ב"כ המשיב בערכאה הדיונית ולפנינו, וכן את הודאת המשיב והחרטה הכנה שהביע על מעשיו.    

7.         על-יסוד האמור לעיל, ובהתחשב במכלול טיעוני הצדדים, וכן בעובדה שערכאת ערעור אינה ממצה את הדין עם נאשמים, מתקבל ערעור המדינה, במובן זה שלגזר-דינו של בית-משפט קמא יתווסף רכיב עונשי של מאסר בפועל לתקופה של חודשיים. יתר רכיבי גזר-הדין של בית-משפט קמא יוותרו על כנם.

המשיב יתייצב לריצוי עונש המאסר בפועל ביום 10.12.06, בשעה 08:30, בבית המעצר של משטרת המחוז, במגרש הרוסים בירושלים.

ניתן היום, ט' בחשוון התשס"ז, 31.10.06, במעמד ב"כ המערערת והמשיב ובא-כוחו.

סגן נשיא                                            שופט                                         שופט התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: